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Dictamen DAT 15/01. Impuesto a las ganancias. Art. 77 de la ley. Reorganización de empresas. Fusión por absorción. Requisitos. Conjunto económico.

Dirección General Impositiva. Dirección de Asesoría Técnica. Impuesto a las ganancias. Art. 77 de la ley. Reorganización de empresas. Fusión por absorción. Requisitos. Conjunto económico.

1. Al mantener la empresa controlante del exterior, luego de la reorganización, un porcentaje de participación en el capital de la firma continuadora de por lo menos el ochenta por ciento (80%) por el término de dos años, el requisito de mantenimiento se encontraría cumplido.

2. En el caso de que la firma antecesora hubiese tenido como única actividad la de ser inversionista en la continuadora se interpreta que, al cumplirse con el mantenimiento de la actividad de esta última por el lapso de dos años, se acreditaría el cumplimiento de este requisito.

I. Vienen las presentes actuaciones de la Subdirección General de ... fin de que este servicio asesor intervenga conforme lo dispuesto por la Res. Gral. A.F.I.P. 182/98, con relación a la consulta efectuada con carácter vinculante por la contribuyente ...

La consultante –dedicada a la actividad petrolífera– solicita que este organismo emita opinión respecto de la interpretación de las normas legales y reglamentarias que rigen el proceso de reorganización empresaria que ha encarado.

Al respecto, manifiesta que la operación consistirá en la fusión por absorción de su accionista –la firma “Ingeniero N.N. S.A.”–, propietaria del cincuenta por ciento (50%) del paquete accionario de aquélla.

A los efectos de favorecer el análisis expone la estructura accionaria de ambas empresas reorganizadas, de lo cual surge que la absorbida –cuya única actividad es ser inversora en “C.C. S.A.”– pertenece a dos compañías no residentes en el país, denominadas “Empresa XX” y “Empresa ZZ”, las cuales detentan la titularidad del noventa y nueve coma noventa y nueve por ciento (99,99%) y del 0,0001%, respectivamente, de su capital social. Asimismo, informa que el restante cincuenta por ciento (50%) del paquete accionario de la rubrada también pertenece a la “Empresa XX”.

Agrega que, como consecuencia de la fusión, absorberá la totalidad del activo y pasivo de “Ingeniero N.N. S.A.” –constituido por el cincuenta por ciento (50%) del paquete accionario de la absorbente–, estableciéndose, a tales efectos, una relación de cambio de cincuenta acciones de la rubrada por cada cien de aquélla. Como consecuencia de este proceso, el capital accionario de “C.C. S.A.” quedará conformado del siguiente modo: “Empresa XX” con el 99,99998% –519.999 acciones– y “Empresa ZZ” con el 0,0002% –1 acción–.

Seguidamente expone el encuadramiento tributario atribuible a la operación, opinando que ésta configurará una reorganización libre de impuestos enmarcada en el inc. a) del art. 77 de la ley. Asimismo, destaca que no existen quebrantos impositivos ni otro tipo de franquicias susceptibles de ser transferidos a la empresa continuadora.

Al respecto, considera que se cumplirían los requisitos legales exigidos por el mencionado dispositivo, atento a que:

a) La circunstancia de que “Ingeniero N.N. S.A.” sea una empresa inversora no es óbice para sostener que, desde un punto de vista de la realidad jurídica y económica, desarrolla la misma actividad que la absorbente, por lo cual ninguna actividad económica real será discontinuada como consecuencia de la reorganización.

b) La “Empresa XX” poseerá casi el ciento por ciento (100%) de las acciones de la empresa reestructurada, manteniendo por lo tanto su participación.

c) Al existir un conjunto económico –dado que “Empresa XX” controlará directa o indirectamente las acciones de ambas empresas reorganizadas–, “... no serían exigibles los requisitos de que las empresas antecesoras se encuentren en marcha y hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas”, según se desprende del Dict. D.A.T. 53/94.

II. Sobre el particular cabe en primer término traer a colación las normas establecidas en el sexto párrafo del art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, que entiende por reorganización:

“a) la fusión de empresas preexistentes a través de una tercera que se forme o por absorción de una de ellas;

b) la escisión o división de una empresa en otra u otras que continúen en conjunto las operaciones de la primera;

c) las ventas y transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico”.

A su vez, el art. 105 del decreto reglamentario de la ley del gravamen establece, con relación a lo dispuesto en el mencionado párrafo del art. 77, que se entenderá por “... fusión de empresas: cuando dos o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente incorpora a otra u otras que, sin liquidarse, son disueltas, siempre que por lo menos, en el primer supuesto, el ochenta por ciento (80%) del capital de la nueva entidad al momento de la fusión corresponda a los titulares de las antecesoras; en el caso de incorporación, el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas en el capital de la incorporante será aquel que represente por lo menos el ochenta por ciento (80%) del capital de la o las incorporadas”; y por “... conjunto económico: cuando el ochenta por ciento (80%) o más del capital social de la entidad continuadora pertenezca al dueño, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. Además, éstos deberán mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformación, no menos del ochenta por ciento (80%) del capital que poseían a esa fecha en la entidad predecesora”.

De la hermenéutica de los dispositivos legales transcriptos observamos que la ley distingue claramente dos figuras alternativas: por una parte, la fusión –que puede presentarse bajo dos modalidades: fusión por amalgama o por absorción–, y por otra, las ventas o transferencias efectuadas en un conjunto económico.

En la primera de las situaciones planteadas las empresas que se reorganizan unen sus patrimonios, disolviéndose todas ellas sin liquidarse para formar una nueva o siendo absorbidas una o varias de ellas por la incorporante. Esto es, cesa la existencia jurídica separada de las sociedades fusionadas o absorbidas, y la única que sobrevive es la empresa continuadora.

En el caso bajo estudio, las empresas residentes en el exterior son titulares, en forma directa o indirecta, de la totalidad de los paquetes accionarios de las empresas involucradas, con lo cual se considera configurada la existencia de conjunto económico.

A su vez se observa que se produce la absorción de una de ellas –cuyo patrimonio se integra al de la absorbente– entregándose a cambio nuevas acciones a las titulares de aquélla.

Como consecuencia de lo hasta aquí expresado, podemos decir que el proceso reorganizativo en cuestión califica como una fusión por absorción, razón por la cual las empresas antecesoras deberán cumplir con los requisitos legales exigidos para dicho supuesto.

En cuanto al cumplimiento de los mentados requisitos, cabe recordar que los mismos involucran dos cuestiones concretas: el mantenimiento de una participación mínima en el capital de la sociedad absorbente y la continuación de las actividades desarrolladas por la/s antecesora/s.

Con relación al primero de los requisitos cabe recordar las conclusiones a que se arribara en el Dict. D.A.T. 31/96 en el que se expresó que: “En los hechos, el accionista mayoritario ... continúa siendo ... quien a través de su participación (98,34%) poseía el control de la voluntad social de aquélla”.

Agrega a su vez que: “Por lo tanto, atendiendo al principio de la realidad económica se estima que no se vulnera el requisito de mantenimiento de la titularidad del capital de ‘D.D. S.A.’ luego de la reorganización”.

Por consiguiente, y a juicio de esta asesoría, el primero de los mencionados condicionamientos se encontraría cumplido enteramente, dado que la sociedad controlante mantendría, luego de la reorganización, un porcentaje de participación directa o indirecta similar al poseído con anterioridad a ella –noventa y nueve coma noventa y nueve por ciento (99,99%) del paquete accionario–.

Resta pues analizar el segundo de los requisitos legales mencionados: la continuación de las actividades desarrolladas por la antecesora.

Al respecto, cabe señalar que el aludido art. 105 del decreto reglamentario considera que en los casos de fusión y escisión o división de empresas se deberán cumplir la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuación:

– Que a la fecha de la reorganización las empresas que se reorganizan se encuentren en marcha: se entenderá que tal condición se cumple cuando se encuentren desarrollando las actividades objeto de la empresa o cuando habiendo cesado las mismas el cese se hubiera producido dentro de los dieciocho meses anteriores a la fecha de la reorganización.

– Que continúen desarrollando por un período no inferior a dos años, contados a partir de la fecha de la reorganización, alguna de las actividades de la o las empresas reestructuradas u otras vinculadas con aquéllas –pemanencia de la explotación dentro del mismo ramo– de forma tal que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras.

– Que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los doce meses inmediatos anteriores a la fecha de la reorganización o a la de cese, si el mismo se hubiera producido dentro del término establecido en el apart. I precedente o, en ambos casos, durante el lapso de su existencia, si éste fuera menor.

– Que la reorganización se comunique a la Administración Federal de Ingresos Públicos y se cumplan los requisitos necesarios dentro del plazo que ésta determine.

Podemos observar que en el caso planteado es de fundamental importancia dilucidar qué debe entenderse por actividad vinculada. El propio decreto efectúa la pertinente aclaración al expresar que: “Se considerará como actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o administrativo o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical)”.

En este caso en particular, si se analiza objetivamente la pasividad del holding –así definida por la rubrada-, se concluye que no hay actividad productiva propiamente dicha a la cual hace referencia la norma al indicar “... que los bienes y/o servicios que produzcan y/o comercialicen la o las empresas continuadoras posean características esencialmente similares a los que producían y/o comercializaban la o las empresas antecesoras”.

La inversión realizada en “C.C. S.A.” tiene por finalidad maximizar su utilidad y por ende la de la sociedad inversora (“Ingeniero N.N. S.A.”).

Por otra parte, el término utilizado por el legislador “prosigan” significa, según la Real Academia Española, seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado.

En ese sentido, podemos interpretar que estamos ante una única actividad –petrolera–. Antes de la reorganización llevada a cabo por las dos empresas a reorganizarse y después continuada por “C.C. S.A.”, que a su vez coincide con la desarrollada por la empresa controlante del exterior.

En síntesis, se concluye que, bajo las particulares circunstancias de la situación descripta, se encontrarían cumplidos los requisitos legales previstos por el citado art. 105, calificándose la operatoria descripta como una reorganización libre de impuestos.

Aquí cabe destacar que el propósito buscado por la norma es impedir que se encubran, mediante la figura de la reorganización, ventas aisladas de activos utilizados para el desarrollo de actividades diversas.