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Dictamen DAL 20/96. Dirección General Impositiva. Dirección de Asesoría Legal. Procedimiento tributario. Créditos para la financiación de emprendimientos constructivos con transmisión de dominio fiduciario. Tratamiento.

Tratándose de un fideicomiso en garantía, los bienes fideicomitidos no configuran el sujeto tributario –patrimonio de afectación– ni resultan de aplicación las previsiones de los arts. 10, 11 y 13 del Dto. 780/95, dado que el fiduciario no asume el rol de administrador de tales bienes.

I. Vienen las presentes actuaciones para analizar el tratamiento tributario que corresponde aplicar a la llamada “Operatoria Titularización de Hipotecas. Módulo I” del Banco Z.Z., destinada a brindar apoyo financiero a los emprendimientos para la construcción de unidades de vivienda.

Se trata en el caso de un esquema crediticio mediante el cual el Banco Z.Z. asiste financieramente a estos emprendimientos, garantizándose la operación mediante la constitución de un dominio fiduciario en garantía a favor del Banco conforme a las previsiones de la Ley 24.441.

En el sistema en examen intervienen los siguientes sujetos:

1. El agente financiero de la operación, en este caso el Banco Z.Z., que otorga el crédito que puede alcanzar hasta el 60% del precio de venta estimado del emprendimiento y que en la operación asume el rol de fiduciario.

2. El tomador del crédito, llamado en esta operatoria “el fiduciante originante”, que es quien va a gerenciar el emprendimiento.

3. La empresa constructora que, sobre la base del contrato de locación de obra concertado con el originante, toma a su cargo la ejecución de la obra.

4. El propietario del terreno en cuya superficie se construirá la obra, llamado aquí “el fiduciante enajenante”.

5. Cabe incluir como supuesto de análisis al patrimonio fideicomitido constituido por el terreno el importe del crédito otorgado al originante y los créditos emergentes del contrato de locación de obra que se transmiten en calidad de garantía bajo la forma de dominio fiduciario.

II. A los fines de valorar la realidad económica subyacente se considera necesario aludir a los contratos previstos para instrumentar esta operatoria, cuyos modelos se acompañan y que son los siguientes:

1. Convenio de financiación del proyecto:

Se celebra entre el Banco Z.Z. y el originante, y por él el Banco se compromete a dar un préstamo al originante como aporte financiero para la construcción de determinada cantidad de unidades de vivienda, previéndose la modalidad del desembolso en función del avance de la obra y las alternativas de su reintegro.

A través de la cláusula octava se deja expresa constancia de que el Banco asume un rol exclusivamente de agente financiero, desvinculándose del problema que pueda derivarse por eventuales deficiencias en el desarrollo o terminación de las obras como de cualquier otro reclamo que por cuestiones conexas pudiera ser presentado por personas o sectores interesados reservándose, no obstante, la facultad de controlar el desarrollo del emprendimiento.

En calidad de garantía, el originante se compromete por la cláusula decimosexta a la transferencia del dominio fiduciario del inmueble asiento de la obra, dejándose constancia a través de la cláusula decimoséptima de que el Banco reviste la condición de tercero en relación con el contrato de locación de obra.

En el mismo contrato comparece la empresa constructora y se constituye en avalista de la operación y fiadora por el originante.

2. Contrato de fideicomiso:

Se celebra entre el Banco X.X., el fiduciante originante y el fiduciante enajenante, transfiriéndose el dominio fiduciario, en garantía de las obligaciones asumidas por el originante, de los siguientes bienes: a) el inmueble asiento de la obra; b) los derechos sobre el proyecto; c) las construcciones, equipos e instalaciones que se incorporen al inmueble; d) los créditos y el dinero de la venta o preventa; e) el dinero del préstamo; y f) los derechos emergentes de la cesión de derechos del contrato de locación de obra.

En la parte de definiciones del contrato (Anexo II) se define que el difuciario “es el Banco X.X. o su cesionario, en su rol de fiduciario titular de la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos, para darles el destino previsto en el fideicomiso conforme a las facultades que se le confieren”.

Cabe destacar que entre las facultades que se otorgan al fiduciario se incluye la de “exigir del fiduciante originante o del fiduciante enajenante, según corresponda, la acreditación del pago de las tasas, impuestos y/o contribuciones y/o expensas que pudieren pesar sobre el inmueble o sobre unidades funcionales del mismo”.

No se aclara aquí si se refiere a las cargas anteriores o posteriores a la constitución del dominio fiduciario; sin embargo, en el pto. VI.6.2.1, el originante declara y garantiza “abonar los impuestos, tasas, contribuciones y expensas que pesan sobre el inmueble”.

Finalmente, el fiduciante enajenante declara formalmente que, en virtud de sus acuerdos privados con el originante, desobliga al fiduciario de toda responsabilidad y por ello renuncia a cualquier acción contra el fiduciario por eventuales derechos emergentes del fideicomiso.

3. Contrato de locación de obra:

Se celebra entre el originante y una empresa constructora. El precio que abonará el originante incluye el importe que debe abonarse en concepto de I.V.A.

4. Contrato de cesión de derechos y acciones:

Se celebra entre el originante como cedente y el Banco X.X. como cesionario y por él se transfieren en forma irrevocable y en garantía, a título fiduciario, los derechos y acciones emergentes de los contratos de locación de obra y de dirección de obra.

III. Se ha enunciado al comienzo, entre los sujetos intervinientes, al patrimonio fiduciario, a cuyo respecto corresponde merituar su eventual rol subjetivo.

Es necesario aludir a él por cuanto el art. 14 de la Ley 24.441 establece que “los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante” y a su vez el art. 15, inc. c), de la Ley 11.683, t.o. en 1978 y sus modificaciones, incluye entre los sujetos responsables por deuda propia a los patrimonios destinados a un fin determinado, cuando “sean considerados por las leyes tributarias como unidades económicas para la atribución del hecho imponible”.

Resulta de lo expuesto que para atribuirle una función subjetiva es necesario que se trate de una unidad económica y que existan hechos imponibles que puedan atribuírsele subjetivamente.

Cabe advertir que si bien el patrimonio fiduciario constituye un patrimonio separado, ello no implica carencia de titularidad de dominio por parte de una “persona”: el fiduciario; en todo caso el fiduciario será titular de su patrimonio –prenda común de los acreedores– y del patrimonio fiduciario afectado a los fines del fideicomiso.

Pero en este caso es necesario advertir que aquí el patrimonio fideicomitido cumple una función exclusiva de garantía, lo que supone un rol estático no evolutivo y por ello, si bien constituye una “unidad patrimonial”, no configura una “unidad económica” como lo requiere el art. 15, inc. c), citado, calificación que va asociada a un sentido de productividad como resulta de la interpretación de normas específicas que utilizan este concepto (v.gr. art. 2326 “in fine”, Código Civil; Ley 14.394, art. 51, etcétera).

Es que el patrimonio fiduciario en garantía, si bien mutable en su constitución, no tiene fines propios a lograr; no es agente sino instrumento.

La razón expuesta constituye una característica relevante para marginar al patrimonio fiduciario en garantía de la posibilidad de atribuirle el rol de sujeto tributario, a menos que una disposición legal lo establezca explícitamente.

IV. Descartado el protagonismo subjetivo del fondo, cabe discernir quién es el sujeto pasivo de las diversas obligaciones tributarias.

Para encarar este análisis es necesario explicitar las funciones que asumen en el caso las dos personas más fuertemente involucradas en la operatoria: el fiduciante originante y el fiduciario.

Según resulta de la operatoria en su conjunto y de los instrumentos contractuales en particular, el único sujeto con fines propios a lograr y roles empresariales a cumplir es el originante.

En efecto, él es el autor del proyecto y quien lleva adelante el emprendimiento utilizando los medios financieros que le proporciona el fiduciario, en este caso el Banco X.X.

Cabe advertir que si bien al constituir el fideicomiso el patrimonio fideicomitido se transfiere en tal carácter al Banco, dicho fondo pasa a ser un instrumento que satisface los roles empresariales y los objetivos del originante.

Es el originante quien celebra el contrato de locación de obra y por ende es él quien deberá pagar el precio de la obra.

Pues bien, esto se concreta así en los hechos, pues tales pagos se efectúan con el dinero del fondo, y si bien los materializa el Banco, éste lo hace por cuenta y en interés del originante, quien es, jurídicamente, el que paga la obra.

Terminada la obra, llega el momento de vender las unidades de vivienda, tarea que también en principio materializa el Banco, pero lo hace por cuenta e interés del originante, y el producido de la venta se destina a eliminar o deprimir el pasivo del originante; es decir, el originante, por intermedio del Banco, ha vendido unidades de vivienda y pagado su deuda contraída con el mismo.

Finalmente, satisfecha la deuda, el fideicomiso se ha extinguido y los fondos excedentes, sea bajo la forma de dinero o unidades de vivienda, se revierten definitivamente al originante.

Adviértase que el fiduciario, durante la existencia del fideicomiso, si bien tuvo la disponibilidad del fondo, fue al solo efecto de aplicarlo a los fines de la concreción del proyecto que era precisamente el objetivo del originante.

V. La inexistencia de gestión empresarial y de objetivos propios en cabeza del fondo lleva también a concluir que tratándose del fideicomiso en garantía tampoco concurre la figura del administrador del fondo, desde que no hay actividad alguna respecto de la cual deban realizarse actos de administración.

Es necesario destacar la ausencia de una gestión de administración por parte del fiduciario, por cuanto el art. 10 del Dto. 780/95 impone roles tributarios al administrador del fondo, dando por supuesto que quienes ejerzan esta tarea estarán en la posibilidad de cumplir ciertas funciones en razón de su conocimiento y protagonismo en negocios ajenos.

Tanto lo expuesto como la caracterización que corresponde atribuirle al fondo fiduciario en garantía constituyen elementos de juicio suficientes para concluir que no resulta aplicable al caso el art. 10 del Dto. 780/95, el que se entiende referido a otros tipos de dominio fiduciario en los que el fondo sí protagoniza roles empresariales y ostenta objetivos económicos propios, ya que en tal supuesto necesita de la gestión de un administrador para llevarlos adelante, el que asumirá la responsabilidad que le impone el art. 16, inc. e), de la Ley 11.683, t.o. en 1978 y sus modificaciones.

Similares apreciaciones pueden formularse en relación con los arts. 11 y 13 del mismo decreto, pues si bien estas normas aluden en forma general a la figura del fiduciario, cabe entender, razonablemente, que están suponiendo a un fiduciario que por las características del fideicomiso de que se trate está cumpliendo roles de administrador y encuadrado en consecuencia en el art. 16 citado precedentemente.

VI. Se han explicitado las características de la operatoria porque ellas resultan relevantes en el plano tributario y en especial para definir el hecho imponible en el impuesto al valor agregado, pues si bien no hay dudas en cuanto a la existencia de una locación de obra, resta definir si ello se ha concretado sobre inmueble propio o ajeno –art. 3, incs. a) y b), de la Ley 23.349 y sus modificaciones–.

En este aspecto cabe tener en cuenta que al constituir el fideicomiso el originante transfirió la titularidad del dominio al fiduciario, transferencia que, con las restricciones propias de la figura, se anotó registralmente.

Esta circunstancia podría alentar la postura de que en el caso la obra se realizó sobre inmueble ajeno –del fiduciario– dada la titularidad formal.

Sin embargo, en el caso puntual del fideicomiso en garantía, tal titularidad formal, si bien autoriza a realizar actos de disposición (pagos, ventas, etc.), tales actos de disposición los concreta el fiduciario por cuenta y en interés del originante y, tal como se ha dicho, al ejecutar el mandato del fideicomiso se satisface el interés y los objetivos de este último.

Resulta de lo expuesto que más allá del rol de garantía del fondo el contenido económico del mismo ha estado actuando en beneficio del originante en forma similar al supuesto de haber mantenido la facultad de disponer, ya que aquí tal facultad se ejerció a través del fiduciario.

Advirtiéndose aquí una discordancia entre la formalidad jurídica y la realidad económica (arts. 11 y 12, Ley 11.683, t.o. en 1978 y sus modificaciones), el tratamiento a acordar debiera privilegiar la segunda alternativa, solución que exhibe mayor correspondencia con el sistema en que actúa.

Pero además esta postura armoniza la atribución de los débitos fiscales por la venta de unidades de vivienda con los créditos fiscales generados al pagarse los certificados de obra a la empresa constructora, ya que en este esquema ambos elementos concurren en el originante, que es el verdadero agente económico de la operación, evitándose la distorsión que implicaría atribuir el débito fiscal a un sujeto por su titularidad jurídica formal por las unidades vendidas y a otro sujeto los créditos fiscales por haber éste contratado la obra y pagado los pertinentes certificados de obra.

Se estima que una adecuada institucionalización del criterio expuesto podría lograrse a través del dictado de una resolución general interpretativa en el marco del art. 8 de la Ley 11.683, t.o. en 1978 y sus modificaciones, donde se explicite que en el caso de proyectos enmarcados en la “Operatoria Titularización de Hipotecas. Módulo I” del Banco X.X., que se concreten sobre inmuebles cedidos mediante un fideicomiso en garantía al Banco X.X., el hecho imponible en el impuesto al valor agregado por las obras realizadas queda encuadrado en el art. 3, inc. b), de la Ley 23.349 y sus modificaciones.

Merece destacarse que el criterio expuesto se ha desarrollado tomando como base el supuesto según el cual el originante ha sido el titular del predio constituido en fideicomiso.

En este aspecto es menester destacar que el esquema propuesto admite la posibilidad de que el titular del predio sea un tercero que, en tal caso, asumirá el rol de fiduciante enajenante.

Para ese supuesto, el esquema de la operatoria procura minimizar su trascendencia aduciendo que, de ser así, el interés del fiduciante enajenante se circunscribirá en su relación con el originante.

En el orden de razonamiento que se viene desarrollando, la irrupción del fiduciante enajenante no constituiría un elemento distorsivo en la medida en que en el contrato de constitución del fideicomiso no se le asigne el carácter de beneficiario.

En el modelo de Contrato de Fideicomiso –Anexo II– se define al beneficiario diciendo que “es el fiduciante originante, en cuanto corresponderán al mismo, en su caso, los bienes fideicomitidos remanentes, una vez cancelada por todo concepto la totalidad del crédito y las otras obligaciones”.

De tal modo la función del fondo como instrumento que satisface los intereses del originante no se ve alterada por esta circunstancia, ya que luego de cancelada su deuda con el Banco el remanente del fondo se le entregará en propiedad con abstracción de quién haya sido el anterior titular del dominio del predio sobre el que se concretó la obra.

VII. Distinta es la situación a considerar cuando se trata de elucidar el rol de agente de retención, ya que la justificación de esta figura emana de la posición estratégica de quien tiene el manejo de los fondos, lo que le permitirá efectivizar su captación detrayendo la retención del crédito de un tercero para quien ésta revestirá el carácter de pago a cuenta.

En este aspecto, en el caso del impuesto a las ganancias, el fiduciario debiera cumplir la función de agente de retención por ser quien materializa el pago, aun cuando lo concrete por cuenta y en interés del originante, debiendo ajustarse a lo que dispone la Res. Gral. D.G.I. 2.784.

Sin embargo, tratándose de una materia cuya regulación compete a esta Dirección General, es posible que en uso de las facultades emergentes del art. 7 de la Ley 11.683, t.o. en 1978 y sus modificaciones, pueda delinearse un sistema de retención que armonice los intereses fiscales con las posibilidades operativas del sistema crediticio a implementarse o, en su caso, se sustituyan las funciones de agente de retención por las de agente de información respecto de los pagos que el Banco debe concretar en las circunstancias expuestas.