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Dictamen DAL 47/00. Dirección General Impositiva. Dirección de Asesoría Legal. Procedimiento tributario. Concursos y quiebras. Acción de nulidad del acuerdo preventivo. Exageración del pasivo.

Este organismo, aun cuando no haya sido computado para el cálculo de las mayorías a las que se refiere el art. 45 de la Ley 24.522, en tanto acreedor quirografario declarado admisible y alcanzado por los efectos del acuerdo homologado –en los términos de su categoría–, se encontraría legitimado activamente para solicitar la nulidad del mismo.

Aun cuando los elementos reunidos por la fiscalización no acrediten en forma acabada la inexistencia de algunos de los créditos computados a los fines de la obtención del acuerdo preventivo, en la medida en que constituyen serios indicios a tales efectos y no corresponde exigir a los terceros a la relación aquel tipo de prueba, pueden servir de sustento a la nulidad en los términos del art. 60 de la Ley 24.522.

Probada que fuera la inexistencia de los créditos y, por ende, la causal de “exageración del pasivo” prevista por el citado art. 60 de la ley concursal, no correspondería demostrar a su vez un perjuicio directo derivado de la homologación, si con la exclusión de aquellos créditos no se hubieran obtenido las mayorías necesarias para la existencia del acuerdo preventivo.

I. Vienen las presentes actuaciones de la Región N°..., a fin de que esa Dirección de Asesoría ... emita opinión con relación a la cuestión planteada por la División Jurídica dependiente de aquélla, referida a la procedencia y conveniencia de la promoción de la acción de nulidad del acuerdo preventivo en el concurso del asunto.

II. A los fines de una adecuada exposición de la cuestión en consulta, cabe una breve reseña de las distintas circunstancias de hecho y derecho expuestas por la mencionada División Jurídica en su Nota N° ...:

1. Con motivo del relevamiento de los acreedores verificados en el concurso, el área de fiscalización interviniente concluyó que puede presumirse “prima facie” la existencia de dolo a los fines de adulterar el verdadero pasivo de la concursada en perjuicio de los reales acreedores.

Al respecto, se señala que de cuatro empresas relevadas –“A.A. de José y Daniel”; “B.B. S.A.”; “C.C. S.A.” y “D.D. S.A.”–, todas representadas por el mismo apoderado –señor N.N.–, las dos primeras informaron no haber tenido operaciones comerciales con la concursada durante los períodos en cuestión, habiendo el nombrado señor N.N. desistido del derecho creditorio correspondiente a las mismas.

Por su parte, las dos empresas restantes no pudieron ser localizadas pese a todas las diligencias practicadas, observándose que ambos proveedores se encuentran incluidos en la base APOC.

Asimismo, se informa que las actuaciones fueron giradas a la División ... de la Región remitente, para su intervención en los términos de los arts. 16 y 17 de la ley ritual, y que con fecha 29 de agosto de 2000 se emitió resolución “... confiriendo vista por presunta infracción de declaración de créditos fiscales inexactos, habiendo dejado de ingresar en su justa medida el impuesto al valor agregado, a las ganancias –salidas no documentadas– y ganancias período fiscal 1998-1999”.

2. Por otro lado, entre los antecedentes procesales, se informa que el señor N.N., en su carácter de apoderado de “B.A. S.R.L.”, “L.L. S.A.”, “M.M. S.R.L.”, “X.X.”, “D.D. S.A.” y “C.C. S.A.”, prestó conformidad a la propuesta formulada por la concursada, destacando que en todos los casos el poder para ejercer la representación invocada fue otorgada por la misma escribana.

Asimismo, que no habiendo la concursada logrado reunir –en un principio– la mayoría requerida sobre el capital computable –la cual debía alcanzar a la suma de tres millones ochocientos ochenta y un mil quinientos noventa y dos pesos con treinta y seis centavos ($ 3.881.592,36)–, luego obtuvo nuevas conformidades arribando a un total de tres millones ochocientos ochenta y un mil setecientos noventa pesos con dieciséis centavos ($ 3.881.790,16) y en consecuencia, con fecha 6 de marzo de 2000 el Juzgado resolvió la existencia de acuerdo y, no habiendo sido impugnado, el 30 de marzo de 2000 se declaró homologado.

3. En tal contexto, y a los fines de la promoción de la acción de nulidad del acuerdo en virtud de los hechos reseñados en el pto. 1, la División Jurídica luego de una prolija exposición sobre el concepto y alcances del obrar doloso, requerido por el art. 60 de la Ley 24.522 como presupuesto de la acción, entiende que los elementos recabados durante la inspección constituyen indicios y no prueba contundente a los fines de acreditar aquel extremo.

Al respecto, consigna que si bien en los libros de la concursada se verificaron registradas las operaciones cuestionadas, no fue posible compulsar la documental de “D.D. S.A.” y “C.C. S.A.” “a fin de evidenciar la inconsistencia por la falta del respaldo de registración de las compras correspondientes”, destacando que los supuestos créditos de dichas empresas no representan en el total verificado un porcentaje de significación.

Asimismo, se señala que el perjuicio ocasionado al organismo resultaría indirecto por no devenir el daño efectivamente causado del concordato homologado sino de la declaración de créditos fiscales inexactos.

4. Por otra parte, se plantea la cuestión de la legitimación para pedir la nulidad teniendo en cuenta que, de acuerdo con la ley concursal, la misma corresponde a los acreedores comprendidos en el acuerdo, en cuyo marco, si por “acuerdo” se entiende la voluntad mayoritaria que decidió su existencia, este organismo no formó parte del mismo, en cuanto fue categorizado en forma separada de los acreedores comunes no requiriéndose su conformidad.

5. Se analiza, para el hipotético caso de promoción de la acción, las consecuencias que en el orden a la imposición de costas podrían derivarse de resultar improcedente, a cuyo respecto cita jurisprudencia donde se entendió que, a los fines de la regulación de honorarios, debe estarse al activo de la deudora oportunamente estimado, que en el caso ascendería a doce millones ochocientos dos mil cuatrocientos cincuenta pesos con veintiséis centavos ($ 12.802.450,26) según el informe previsto por el art. 39 de la Ley 24.522.

Por último, tanto la División Jurídica como la Región de la cual depende dejan constancia que la acción de nulidad en cuestión prescribe el 30 de setiembre de 2000.

III. En primer término cabe analizar la cuestión relativa a la legitimación activa de la acción de nulidad prevista por el art. 60 de la Ley 24.522, según fuera reseñada en el pto. 4 del acápite precedente, a cuyo respecto cabe recordar que, conforme lo señalara el servicio jurídico preopinante, la citada norma establece: “El acuerdo homologado puede ser declarado nulo, a pedido de cualquier acreedor comprendido en él ...”.

Al respecto, se ha señalado: “En el acuerdo, corrientemente, sólo están comprendidos los acreedores quirografarios verificados, aun los que lo fueron tardíamente, y aquéllos cuyos créditos se declararon admisibles, y mantuvieron la admisibilidad. Son, pues, ellos los legitimados para articular la nulidad” (Fassi-Gebhardt, “Concursos y quiebras. Comentario exegético de la Ley 24.522. Jurisprudencia aplicable”, pág. 188, parág. 3).

En tal sentido, cabe interpretar que el término “corrientemente” no implica que pueda quedar fuera del acuerdo homologado alguno de los acreedores quirografarios señalados, sino que, en su caso, se incorporarán los acreedores privilegiados que renunciaron total o parcialmente a su privilegio para poder votar en el acuerdo, o existen acreedores privilegiados a quienes se formuló una propuesta concordataria que aceptaron o que les resulte aplicable (ver ob. cit., loc. cit.), es decir, el acuerdo preventivo comprende como mínimo a todos los acreedores quirografarios.

Corrobora dicha interpretación lo expuesto por los mencionados autores en el comentario al art. 44 (ob. cit., pág. 146), en cuanto:

“Como principio, el concurso preventivo produce efectos sólo en relación con los acreedores quirografarios; los privilegiados permanecen ajenos a las alternativas del juicio colectivo, pudiendo, luego de la homologación, ejecutar sus créditos...”.

Por su parte, Ariel Angel Dasso en “Quiebras. Concurso Preventivo y Cramdown”, Tomo I, pág. 282, en el comentario al art. 60 sostiene que “... están legitimados para requerir la nulidad todos los acreedores a los que alcance los efectos del acuerdo ...”, a cuyo respecto el párrafo primero del art. 56 de la ley concursal expresamente establece:

“I. El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento”.

En tal contexto, es de observar que de acuerdo con la copia de la resolución judicial prevista por el art. 36 de la Ley 24.522, que obra a fs. ..., y lo informado a fs. ... por la División Jurídica preopinante, se declaró admisible a favor de la Administración Federal de Ingresos Públicos un crédito con carácter de quirografario por la suma de treinta mil trescientos ochenta y ocho pesos con setenta centavos ($ 30.388,70).

En consecuencia, más allá del crédito que por la diferencia entre lo insinuado y lo declarado admisible se encuentra en revisión –art. 37 de la Ley 24.522–, como también del crédito que con calidad de privilegiado fue admitido, de acuerdo con lo arriba expuesto, este organismo, en tanto titular de un crédito quirografario declarado admisible, se encontraría legitimado para pedir la nulidad del acuerdo.

IV. No obstante la claridad de las normas y doctrina arriba expuestas, cabe observar que en el caso de autos, de acuerdo con lo consignado por la División Jurídica en la citada Nota N°..., no se requirió la conformidad de la Administración Federal para lograr la existencia de acuerdo, en tanto la misma fue apartada de la categoría de acreedores “quirografarios comunes”, quedando comprendida en la correspondiente a “acreedores privilegiados fiscales nacionales A.F.I.P.-A.N.Se.S., incluyendo los créditos quirografarios” y en consecuencia, corresponde determinar cómo puede influir esta circunstancia en la legitimación activa del organismo.

En tal sentido, debe tenerse presente que los “acreedores privilegiados”, más allá de la letra del art. 41 de la ley concursal, no constituyen una categoría necesaria en tanto es facultad del deudor ofrecerles propuestas de acuerdo independientes (cfr. arts. 44, 47 y 57 de la ley, ver Dasso, “La ‘categorización’ de acreedores en el nuevo proceso concursal”, L.L.-1996-D, pág. 10 y sig.).

Asimismo, luego de ofrecido un acuerdo para acreedores privilegiados o alguna categoría de éstos (art. 44 de la ley concursal), la no obtención de las conformidades de los mismos no conlleva a la declaración de quiebra, salvo que se hubiese condicionado la propuesta a los acreedores quirografarios a la aprobación de las propuestas formuladas a aquéllos.

Ahora bien, aun cuando los “acreedores privilegiados”, salvo que hayan renunciado a su privilegio o se les haya ofrecido una propuesta de acuerdo, en tanto no quedan alcanzados por la solución preventiva, carecen de derecho a voto, si un acreedor –como el caso de este organismo– resulta titular a la vez de créditos privilegiados y quirografarios, con independencia de que se le ofrezca o no un acuerdo con relación al primer tipo de créditos, por el segundo necesariamente deberá formulársele una propuesta y tendrá derecho a voto.

Ello así puesto que sin necesidad de entrar en el análisis de la “razonabilidad” de haber incluido en la misma categoría a los créditos privilegiados y quirografarios de este organismo, lo cierto es que dicho proceder no podría conllevar a la anulación de los derechos que en tanto acreedor quirografario le corresponden.

Por lo tanto, si el concursado incluyó al organismo en la categoría de “acreedores privilegiados fiscales nacionales”, computando en la misma sus créditos quirografarios, no pueden caber dudas de que, cuanto menos por este último tipo de créditos, tenía derecho a voto y debía formar parte del cómputo de las mayorías para la obtención del acuerdo.

Es más, toda vez que la Administración Federal, de acuerdo con lo informado telefónicamente por el área interviniente, era el único acreedor dentro de su categoría, su conformidad a la propuesta resultaba absolutamente necesaria para la existencia de acuerdo y evitar la quiebra o, en su caso, el procedimiento previsto por el art. 48 de la ley concursal.

En efecto, el art. 45 de la Ley 24.522, en su parte pertinente, expresamente establece:

“Para obtener la aprobación de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deberá acompañar al Juzgado ... el texto de la propuesta con la conformidad acreditada ... de la mayoría absoluta de los acreedores, dentro de todas y cada una de las categorías que representen las dos terceras partes del capital computable dentro de cada categoría ...”, estableciendo el art. 46 de la ley citada:

“Si el deudor no presentara en el expediente ... las conformidades de los acreedores quirografarios bajo el régimen de categorías y mayorías previsto ... será declarado en quiebra ...”.

En síntesis, sin perjuicio de la razonabilidad de categorizar al organismo en forma separada del resto de los acreedores quirografarios, dado su régimen especial para prestar conformidad a las propuestas –vgr. Tít. III de la Res. Gral. D.G.I. 4.241–, tal categorización no podría implicar, sin violación del régimen concursal de acuerdo con las normas arribas transcriptas, su exclusión de la solución preventiva.

La falta de impugnación del acuerdo, en los términos del art. 50 de la Ley 24.522, no podría afectar, en principio, la legitimación para articular su nulidad (claro está que no por la misma causal –la que por otra parte no se encuentra contemplada en el art. 60 de la ley–), en tanto dicha legitimación, tal como fuera expuesto, surge de la calidad de acreedor quirografario que reviste el organismo y no de su efectivo cómputo en el marco del art. 45 de la citada ley.

En efecto, conforme el primer párrafo del art. 56 de la Ley 24.522 –antes transcripto– el acuerdo homologado “produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios” de origen o causa anterior a la presentación, ya se trate de adherentes a la propuesta, disidentes, ausentes o desconocidos (cfr. Saúl A. Argeri, “La quiebra y demás procesos concursales”, Tomo 1, pág. 378 y sig.).

Obsérvese al respecto que si sostuviera que el organismo no se encuentra comprendido por el acuerdo, entonces debería admitirse para luego de la homologación su derecho a ejercer con relación a los créditos, aun por los quirografarios, las acciones individuales de cobro pertinentes (v.gr. ejecución fiscal) en tanto, al no haber prestado conformidad a la cancelación de tales créditos en el marco del régimen previsto por la Res. Gral. D.G.I. 4.241, no existiría espera otorgada.

La única objeción válida al proceder indicado en el párrafo precedente está dada por la existencia del acuerdo homologado cuyos efectos alcanzan al organismo en los términos de la propuesta para su categoría, aun cuando con relación a la misma se haya omitido su conformidad.

Cabe destacar que la afirmación relativa a que el organismo se encuentra comprendido en el acuerdo preventivo no implica en modo alguno sostener que lo está en los términos de la propuesta a la categoría o categorías que merecieran la consideración por parte del Juzgado interviniente, a los fines de la –por cierto incorrecta– aplicación del art. 45 de la Ley 24.522, puesto que de ser así no sólo se violaría dicha norma sino que quedaría afectada la categorización de los acreedores realizada por el deudor y aprobada por el propio Juzgado (cfr. arts. 41, 42 y conc. de la Ley 24.522).

Al respecto, si bien tanto el texto de la citada Res. Gral. D.G.I. 4.241 –en cuanto, entre otras circunstancias, en el art. 24 consigna “... a los efectos de considerar la posibilidad de prestar conformidad” al acuerdo preventivo, y en el art. 27 se prevé expresamente el rechazo de la petición–, como el propio art. 45 de la ley concursal –“... el deudor deberá acompañar ... la conformidad acreditada ... de los acreedores ...”–, impedirían sostener la existencia de una conformidad “automática” de este organismo por su sola categorización, en los términos del régimen previsto por aquella normativa podría considerarse que tal ha sido la interpretación que en el caso ha seguido el juez interviniente.

En tal sentido, y no obstante la clara prescindencia que una interpretación como la expuesta hace de las normas citadas en el párrafo precedente, la misma resulta menos gravosa que aquella otra que conduce directamente a prescindir de todo el régimen de mayorías dispuesto por el citado art. 45 de la Ley 24.522.

Con relación a esta cuestión, por último cabe analizar si la legitimación activa puede considerarse restringida a los acreedores comprendidos en la categoría donde se incluyeron las deudas ficticias.

Al respecto, Ariel Dasso en el comentario al art. 50 de la Ley 24.522 (“Quiebras. Concurso preventivo y Cramdown”, Tomo I, pág. 257 y sig.), que en su inc. 3 contempla la misma causal que puede luego, en su caso, dar lugar a la nulidad –esto es la exageración fraudulenta del pasivo–, sostiene que los legitimados para impugnar son “los acreedores con ‘derecho a voto’, esto es declarados verificados o admisibles en la resolución del art. 36, integrantes de la categoría cuya propuesta es impugnada”.

Ahora bien, más allá de que el propio autor citado no reitera tal observación al comentar en su obra el art. 60 que nos ocupa, sino que, tal como ya fuera puesto de manifiesto, agrega que “... están legitimados para requerir la nulidad todos los acreedores a los que alcance los efectos del acuerdo ...”, se estima que no sólo tal limitación no encuentra sustento alguno en la letra de la ley, sino que incluso resulta incompatible con su espíritu.

Obsérvese en tal sentido que, más allá de la manipulación de las categorías y mayorías a la que podría conducir la posición comentada, prácticamente es unánime la doctrina al sostener que tanto la causal en cuestión –exageración del pasivo– como la disimulación del activo, entre otras circunstancias, encuentran su fundamento en la inexacta apreciación del estado patrimonial del concursado, y la eventual concesión de condiciones más ventajosas que de haberse conocido la real situación (cfr., entre otros, Jorge Daniel Grispo, “Nulidad del acuerdo preventivo en la Ley 24.522”, diario La Ley del 12 de mayo de 1998).

En tal contexto, la evaluación errónea por parte de los acreedores, de la situación de su deudor, no se producirá sólo dentro de la categoría donde fueron incluidos los créditos inexistentes sino también en las restantes realizadas, ya que cada uno de los acreedores tendrá en cuenta las propuestas formuladas a las otras categorías para prestar la conformidad en la que le corresponde.

Asimismo, debe tenerse presente que de declararse la nulidad del acuerdo la misma no estará limitada a la propuesta de la categoría donde se incluyeron los créditos inexistentes sino que alcanzará, en virtud de la quiebra resultante, a todas las que se hayan realizado.

Por todo ello, este servicio asesor entiende que la falta de consideración de este organismo, a los fines de declarar la existencia del acuerdo preventivo, no afectaría su legitimación activa para pedir la nulidad en los términos del art. 60 de la ley concursal.

V. Sentado lo expuesto, corresponde analizar ahora si se verifican en el caso las causales de nulidad que taxativamente (cfr., entre otros, Jorge D. Grispo, ob. cit., loc. cit.) prevé el citado art. 60.

A dichos efectos, en primer lugar cabe señalar que partiendo de la premisa de que los créditos verificados a “C.C. S.A.” y “D.D. S.A.” fueran en efecto inexistentes, y aun en el supuesto de que sólo uno de ellos lo fuera, habiéndose producido entonces objetivamente una exageración del pasivo, resultaría, en principio, intrascendente el porcentaje que dentro del total verificado representen tales créditos en la medida en que excluidos cualquiera de los mismos –de acuerdo con los montos informados en el primer párrafo de fs. ... y primer párrafo de fs. ...– no se alcanzarían las mayorías previstas por el art. 45 ni siquiera en la categoría de “quirografarios comunes”.

A entender de este Departamento, cuando en el fallo citado por el servicio jurídico preopinante (Merex Argentina S.A., ED 91-561) se sostiene que “... si la alteración es poco importante, no ha producido modificación de las mayorías y no ha podido influir en la decisión de los acreedores, no corresponde que se haga lugar a la nulidad del concordato”, ello no comprende el supuesto como el que nos ocupa, donde sólo a través de la alteración, por mínima que fuera, se hubiera alcanzado la mayoría prevista por la ley, interpretación avalada por los términos resaltados.

Y ello así puesto que como se consigna en el mismo considerando del citado fallo:

“Aquí la alteración no sólo tiene por efecto la inexacta apreciación del estado patrimonial y por resultado la concesión al fallido de condiciones más ventajosas, como en el caso de disimulación del activo, sino que va más allá de ésta ya que tiene como consecuencia la intromisión en la masa de elementos extraños a ella”.

Es decir, la exageración del pasivo no podría, en su caso, ser considerada como causal de nulidad en el contexto de las consideraciones transcriptas cuando, excluyendo los créditos ficticios, igualmente se hubieran obtenido las mayorías previstas por la ley, extremo que de acuerdo con lo antes expuesto no se cumple en el caso.

Si bien la inexistencia o irrealidad de ciertos créditos computados para la obtención de las mayorías remite a una cuestión de hecho y prueba, cuya apreciación por parte del Juzgado y la eventual alzada no puede ser precisada en esta instancia, se observa que justamente los dos “acreedores”, con relación a los cuales se encuentra mejor acreditada la inexistencia de los créditos que se le verificaran (“A.A. de José y Daniel” y “B.B. S.R.L.”), no habrían emitido su voto para la existencia del acuerdo (ver pto. 3 de los “Antecedentes procesales”, fs. ...).

Por su parte, con relación a los dos “acreedores” que sí prestaron su conformidad –“C.C. S.A.” y “D.D. S.A.”–, y que en consecuencia podrían dar sustento a la nulidad, se observa que, más allá de la existencia o no del “dolo” requerido por la norma, los elementos informados en estas actuaciones no demuestran en forma acabada, a los fines previstos por el art. 60, la “exageración del pasivo” en virtud de la inexistencia de los créditos de aquellas firmas.

En tal sentido, si bien tales circunstancias dan cuenta de la imposibilidad de ubicar a las empresas indicadas, y de reunir datos que confirmen la existencia de sus créditos, debe tenerse presente que de ello no se derivaría necesariamente su inexistencia, sobre todo cuando han recibido el consejo favorable de la sindicatura (art. 35 de la Ley 24.522) y fueron verificados por el juez (art. 36), sin que al respecto se haya informado sobre los elementos considerados por la sindicatura para aconsejar su verificación, y los que debieron acompañarse en la oportunidad prevista por el art. 32 de la ley concursal.

Asimismo, es de observar que la circunstancia de que por dos supuestos acreedores en su momento verificados (“A.A. de José y Daniel” y “B.B. S.R.L.”) se compruebe la efectiva irrealidad de sus acreencias y la falsedad de los poderes que se invocaran en su nombre no acredita, en el marco del mencionado art. 60 de la ley concursal, la irrealidad del resto de las acreencias en cuestión ni la falsedad de la representación, sobre todo cuando esta última surgiría de instrumentos públicos.

Al respecto, siendo el organismo quien pediría la nulidad del acuerdo sobre la base de la “exageración del pasivo”, correspondería al mismo, en principio, la prueba de tal extremo –cfr. art. 377 del C.P.C.C.– y no al concursado acreditar la existencia de los créditos ya verificados.

No obstante ello, y aun prescindiendo de la cuestión relativa a la representación del señor N.N., en base a los serios indicios que a los fines arriba señalados conformarían los elementos recabados por la fiscalización, y la posición de tercero que el organismo reviste con respecto a la relación del concursado con sus proveedores –marco en el que no se le podría exigir una prueba acabada del fraude– podría considerarse que también la eventual contraparte se encontraría compelida a la acreditación de su posición.

En tal contexto, cabe traer a colación, no sólo por analogía sino por cuanto en tal instituto podría encuadrar asimismo lo sucedido en el caso, lo dicho por la doctrina con relación a la prueba en la acción de simulación (arts. 959 y conc. del Código Civil) –ver Bueres y Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Tomo 2B, comentario a los artículos citados–, en cuanto:

“En materia de simulación no puede pretenderse que la prueba sea precisa e inequívoca, sino que basta que ella se desprenda de presunciones que, por su naturaleza, llevan al juez a la convicción íntima de que el acto jurídico que se impugna es sólo aparente” (ob. cit., pág. 663 y sig.).

“... los terceros no han de poder presentar una prueba directa de la simulación. Es con ese fundamento que la jurisprudencia y doctrina nacional admiten la validez de la prueba por presunciones” que pueden ser “legales o de hecho” (ob. cit., pág. 666 y sig.), debiéndose tener presente que:

“... quien alega la simulación debe mostrar ese hecho constitutivo, pero de ninguna manera se lo puede obligar a la probanza de un hecho negativo”.

“... no es que propiciemos una total inversión de la carga probatoria, pero sí, como lo vienen haciendo nuestros tribunales, exigir al demandado, no una simple negativa y obtención consiguiente, sino una actividad procesal que convenza de la veracidad de su réplica” (ob. cit., pág. 661).

Por otra parte, y sin entrar en la controversia doctrinaria relativa a si el “dolo” al que alude la norma debe provenir necesariamente del concursado o ser de un tercero (ver Jorge D. Grispo, ob. cit., loc. cit. en contra, Fassi-Gebhardt, ob. cit., pág. 188), se estima que en el caso de autos, de resultar efectivamente ficticios los créditos, el concursado no podría resultar ajeno a la maniobra en cuanto, entre otras circunstancias, tenía registrado en sus libros las operaciones cuestionadas (ver cuarto párrafo de fs. ...).

Asimismo, más allá de que el perjuicio para el organismo no sólo devendría de la declaración de “créditos fiscales inexistentes” (ver 5to. párrafo de fs. ...) sino de su sometimiento a los efectos del acuerdo en los términos propuestos para su categoría, debe tenerse presente lo afirmado en el ya citado pronunciamiento publicado en E.D. 91-561:

“... si los acreedores supuestos han concurrido a votar, la mayoría ha sido viciada desde un principio, la misma no existe y es justo que el acto que ha sido de tal manera aprobado no produzca efecto alguno ...”, marco en el cual, se entiende que no resultaría necesario probar la existencia de un perjuicio concreto para el peticionante de la nulidad, pues el acuerdo como tal, en los términos requeridos por la ley, no ha existido.

VI. Por todo lo expuesto, este Departamento concluye que el organismo, en tanto acreedor quirografario declarado admisible y comprendido por el acuerdo preventivo en los términos de su categoría, se encontraría legitimado activamente para solicitar la nulidad del acuerdo.

Por otro lado, que si bien con relación a la supuesta inexistencia de los créditos computados a los fines de la obtención de la existencia del acuerdo, los elementos reunidos por la fiscalización no acreditarían en forma acabada tal extremo, no sólo constituirían serios indicios a tales efectos sino que, evaluados en el marco de la doctrina elaborada para la prueba de la simulación, podrían conducir a la nulidad en los términos del art. 60 de la Ley 24.522.

Ello es sin perjuicio de las probanzas que en contrario pueda producir el demandado y, en su caso, los supuestos acreedores, punto con relación al cual no se cuentan con elementos suficientes para su evaluación.

Por último, que probada que fuera la inexistencia de los créditos en cuestión no resultaría, en principio, necesario demostrar a su vez un perjuicio directo derivado de la homologación toda vez que en tal supuesto, y en palabras del precedente citado en el acápite anterior, “... la mayoría ha sido viciada desde un principio, la misma no existe y es justo que el acto que ha sido de tal manera aprobado no produzca efecto alguno ...”.