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Dictamen D.A.L. 70/00. Dirección General Impositiva. Dirección de Asesoría Legal. Impuesto a las ganancias. Régimen de retención. Res. Grales. D.G.I. 2.784 y A.F.I.P. 830/00. Productores de seguros. Encuadramiento.

El productor asesor de seguros es un profesional y, como tal, encuadrable a los fines retentivos en el inc. k) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00.

Mediante el presente acto de asesoramiento se revierte el criterio sostenido en el Dict. D.A.T. y J. 107/89.

I. Vienen los presentes obrados del Departamento ..., de la Dirección de ..., a los efectos de que esta Asesoría ... emita opinión con relación a la consulta formulada por la Asociación ..., referida a si la actividad del productor asesor de seguros debe considerarse encuadrada en el inc. i) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00 –locación de servicios no ejecutada en relación de dependencia–, atento a sustituir esta última el régimen retentivo que contemplaba la derogada Res. Gral. D.G.I. 2.784.

En tal sentido, la consultante señala que de ser así se mantendría el criterio expuesto en el Dict. D.A.T. y J. 107/89, en el cual, oportunamente, se concluyó que “... por tratarse de una locación de servicios la actividad de productor de seguros debería ser encuadrada en el inc. h) de la Res. Gral. D.G.I. 2.784” –actual inc. i) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00–.

Sobre el particular, el área remitente expresa que “... podría concluirse, atento a la conceptualización del productor de seguros como un intermediario de un contrato que se concluye entre asegurador y asegurado, que el mismo no actúa como comisionista” .

II. La Res. Gral. D.G.I. 2.784 establecía un régimen de retención sobre los pagos que fueran efectuados por determinados conceptos.

Así pues, el art. 1 de dicha norma enumeraba, entre otros, la: “... h) Locación de obras y/o servicios ejecutadas sin relación de dependencia, que no se encuentren taxativamente mencionadas en los incs. i) y j).

i) Ejercicio de profesiones liberales u oficios ...

j) Actividades de corredor viajante de comercio y despachante de Aduana”.

Ahora bien, con fecha 26 de abril de 2000 este organismo recaudador dictó la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00, la cual derogó la anterior disposición, creando un nuevo régimen de retención.

En tal sentido, la nueva resolución modifica el articulado previsto en la Res. Gral. D.G.I. 2.784, en lo que al caso importa, de la siguiente forma: “... i) locaciones de obra y/o servicios, no ejecutadas en relación de dependencia, que no se encuentren taxativamente mencionadas en los incs. j), k) y l).

j) Comisiones u otras retribuciones derivadas de la actividad de comisionista, rematador, consignatario y demás auxiliares de comercio ...

k) Ejercicio de profesiones liberales u oficios; ... actividades de corredor, viajante de comercio y despachante de Aduana ...” –cfr. Anexo I de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00–.

Tal como puede observarse, el nuevo precepto, contempla en el inc. i) el contenido del inc. h) de la Res. Gral. D.G.I. 2.784; crea el inc. j) consagrando nuevos conceptos; y el inc. k) absorbe los conceptos que preveían los inc. i) y j) de la Res. Gral. D.G.I. 2.784, agregando asimismo nuevos conceptos.

En virtud del dictado de la nueva normativa, la Asociación Argentina de Seguros cuestiona si los pagos efectuados a los productores de seguros deben seguir siendo encuadrados bajo el concepto de prestación de servicios –actual inc. i), Anexo II, de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00–, tal como fuera puesto de resalto en el Dict. D.A.T. y J. 107/89, o bien debe encasillarse en otro inciso de la norma.

Así pues, la Ley 22.400 regula la actividad de los productores asesores de seguros, consistente, básicamente, en la intermediación entre la entidad aseguradora y el asegurado, promoviendo la concertación de contratos de seguros y asesorando a asegurados y asegurables –cfr. art. 1 de la ley–.

El Glosario contenido en la página de Internet de la Superintendencia de Seguros define al productor asesor de seguros como “... la persona habilitada por la Superintendencia de Seguros que realiza la intermediación entre quien quiere comprar una póliza de seguros y la entidad aseguradora. Es el que ejerce la actividad de intermediación promoviendo la concertación de contratos de seguros, asesorando al asegurador y asegurables” (cfr. www.mecon.gov.ar/ssby).

En tal sentido, el productor de seguros, entre otras cosas, gestiona las operaciones de seguro, informa acerca de la identidad de las personas y las condiciones en que se encuentra el riesgo, cobra las primas de seguro cuando lo autorice para ello la entidad aseguradora, asesora al asegurado durante la vigencia del contrato y, en general, con la debida diligencia y prontitud recibe las instrucciones de los asegurables, asegurados o de las entidades aseguradoras en relación con sus funciones –art. 10 de la Ley 22.400–.

Asimismo, posee el derecho al cobro de una retribución en concepto de comisión cuando la entidad aseguradora percibe efectivamente el importe de la prima, o proporcionalmente al percibirse cada cuota en aquellos seguros que se contraten con esta modalidad –art. 6 de la Ley 22.400–.

Luego, el cumplimiento de las funciones de productor asesor de seguros precedentemente descriptas no implica subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado.

Acorde surge de lo expuesto, el productor asesor de seguros es un sujeto que desempeña la tarea de intermediación entre el asegurado y la entidad aseguradora, con o sin relación de dependencia alguna con dichos sujetos y cobrando por su tarea un importe en concepto de comisión por el servicio prestado.

Sentado ello, corresponde puntualizar que “... en España, y por Real Decreto del 10 de junio de 1977, el carácter ‘profesional’ del productor de seguros ha quedado equiparado al de los médicos, ingenieros, abogados, etc., según declaraciones del presidente del Colegio Profesional Nacional de Agentes de Seguros ...” –de España–, señalando la doctrina de nuestro país que ello debe ser así porque: “La profesión de agente de seguros implica ... la prestación de un servicio a la comunidad y por ello la calidad de este servicio debe estar suficientemente garantizada ...” (José Luis Pérez Ríos, “¿El productor de seguros es un corredor?”, El Derecho, Tomo 88-911).

En tal sentido, “... el productor asesor de seguros cumple lo que se ha dado en llamar la actividad periférica de la empresa de seguros ...”, así pues “... con la Ley 22.400 nace un nuevo esquema jurídico en el país, ya que se reconoce la profesionalización del agente que actúa como intermediario entre el tomador (o asegurable ...) y la empresa aseguradora” (Raúl Aníbal Etcheverry, “Apuntes sobre el Estatuto del Productor de Seguros”, El Derecho, 102-835).

Por otra parte cabe resaltar que, según se desprende del art. 4 de la Ley 22.400, el productor asesor de seguros para llevar a cabo el desarrollo de su actividad debe estar inscripto en el Registro de Productores Asesores de Seguros, el que estará a cargo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, requisito esencial cuya omisión trae aparejada la no percepción por parte del sujeto de la comisión o remuneración y su operatividad en el mercado asegurador –art. 7 de la ley–.

Otro requisito destacable consiste en que el productor, para adquirir competencia, no sólo debe rendir un examen ante la Comisión instituida por el art. 17 de la mentada ley, sino también poseer título habilitante para actuar como tal –Res. Gral. S.S.N. 25.475–.

Lo puesto de relieve precedentemente conlleva a este servicio jurídico a concluir que el productor asesor de seguros posee todos los rasgos caracterizantes de un profesional y, como tal, encuadrable en el inc. k) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00.

A mayor abundamiento es dable advertir que la aplicación del inc. i) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00 requiere que se trate de una locación de servicios efectuada sin relación de dependencia y que la misma no se encuentre taxativamente mencionada en los incs. j) –auxiliares de comercio–, k) –profesiones liberales, oficios, etc.– y l) –operaciones de transporte de carga–.

En el “sub examen” la actividad del productor asesor de seguros puede o no ser realizada en relación de dependencia y, por tratarse de una actividad profesional –de acuerdo con el temperamento que se propicia en este acto de asesoramiento–, queda taxativamente mencionada en el inc. k), lo cual importa que la misma no pueda ser encuadrada como locación de servicios, tal como surgía del Dict. D.A.T. y J. 107/89.

Con relación a ello, el Comité integrado por miembros de esta Administración Federal y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas ha concluido que se trata “... de una profesión u oficio no ejecutada en relación de dependencia, por lo que se encuentra sujeta a la escala respectiva o a la tasa del veintiocho por ciento (28%) (responsables inscriptos o no inscriptos), con un monto no sujeto a retención de mil doscientos pesos ($ 1.200) (Res. Gral. A.F.I.P. 830/00, Anexo II, apart. k) ...”.

III. Por último, y con relación a la similitud planteada por el área consultante entre la figura del productor asesor de seguros y la actividad del comisionista –figura que se halla legislada en el Código de Comercio, entre los arts. 232 a 281–, se efectuarán las siguientes consideraciones.

La doctrina señala al respecto que son presupuestos para que exista contrato de comisión que: “a) el mandatario (comisionista) actúe a nombre propio; b) que tenga por objeto actos de comercio; c) que tales actos –uno o varios– sean individualmente determinados” (Fernández Gómez Leo, “Tratado Técnico Práctico de Derecho Comercial”, Editorial Depalma, Tomo III-A, pág. 256, Buenos Aires, 1993).

En tal sentido se ha expresado que el comisionista posee la particularidad de actuar a nombre propio, poseyendo la facultad de concluir el negocio encargado por el comitente (ob. cit. pág. 261), asumiendo la obligación directa con quien contrata (Cámara Comercial, Sala A, L.L. 1975-A, pág. 780).

Asimismo, y tal como fuera puesto de relieve precedentemente: “Nuestro Código de Comercio, siguiendo los antecedentes históricos de esta figura jurídica, establece como presupuesto para que exista comisión que la gestión encomendada por el comitente tiene que ser para actos, negocios u operaciones determinadas, aisladas y transitorias” (ob. cit. pág. 258).

Luego, quien actúa asumiendo el carácter de comisionista queda directamente obligado con quienes contrata –art. 233 del Código de Comercio–, y aunque la persona del “principal que es en última instancia titular” del interés comprometido en el negocio no puede inquietar ni desplazar a la del comisionista, y sea o no conocida su identidad –que poco importa–, el vínculo obligacional concertado nace, se desarrolla y muere, en principio, con la persona del comisionista (ob. cit. pág. 260).

De la descripción de las características principales del comisionista y su comparabilidad con la figura del productor de seguros se observa que esta última no puede asemejarse a la primera.

En efecto, el productor asesor de seguros actúa como intermediario acercando a las partes contratantes para que lleven a cabo el negocio de que se trate; desarrolla una labor determinada pero continua; el vínculo principal no se entabla entre el productor de seguros y el asegurado, sino entre la entidad aseguradora y el último sujeto mencionado; y, por último, la tarea de la entidad aseguradora resulta nítidamente identificable.

Esta Asesoría comparte, pues, la opinión vertida por el Departamento ..., de la Dirección de ..., en la idea de que el productor asesor de seguros no desarrolla la labor de un comisionista, lo cual motiva que los pagos efectuados al mismo no resulten encuadrables a los fines del régimen de retención en el inc. j) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00.

IV. Sobre la base de las argumentaciones vertidas, este servicio jurídico concluye:

1. La actividad del productor asesor de seguros no es asimilable a la de un comisionista.

2. El sujeto en cuestión reviste la calidad de profesional, y, como tal, resulta encuadrable en el inc. k) del Anexo II de la Res. Gral. A.F.I.P. 830/00.

3. De compartir esa Dirección el temperamento expuesto correspondería rectificar el criterio volcado en el Dict. D.A.T. y J. 107/89, a través del cual encuadraba a dicha actividad como locación de servicios.